FUNDAÇÕES PÚBLICAS E FUNDAÇÕES PRIVADAS

Regime jurídico, imunidades tributárias e os impactos estruturais da Reforma Tributária

Por Dra. Ana Igansi

1. Introdução

O debate acerca das fundações públicas e privadas transcende a mera classificação administrativa. Trata-se de tema que envolve estrutura constitucional do Estado, limites ao poder de tributar, terceiro setor, responsabilidade social e reorganização do sistema fiscal brasileiro.

Com a promulgação da Emenda Constitucional 132/2023, inaugurou-se uma nova arquitetura tributária sobre o consumo, o que exige releitura das imunidades constitucionais aplicáveis às fundações.

A pergunta central não é se as imunidades permanecem, mas como elas operarão dentro do novo modelo IBS/CBS.

2. Conceito e natureza jurídica das fundações

A fundação é pessoa jurídica constituída pela afetação de patrimônio a uma finalidade específica de interesse social.

Nos termos do Código Civil Brasileiro (arts. 62 a 69), a fundação privada nasce por escritura pública ou testamento, com supervisão do Ministério Público, e deve perseguir finalidades religiosas, morais, culturais, assistenciais ou científicas.

Já a fundação pública integra a Administração Pública indireta, com fundamento nos arts. 37 e 39 da Constituição Federal do Brasil.

Ela pode assumir duas formas:

1. Fundação pública de direito público (equiparada a autarquia)
2. Fundação pública de direito privado (regime híbrido)

A distinção entre essas modalidades é essencial para compreender seus regimes tributários.

3. Fundações públicas e a imunidade recíproca

A Constituição Federal estabelece, no art. 150, VI, “a”, a chamada imunidade tributária recíproca:

É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros.

Tal proteção alcança autarquias e fundações públicas vinculadas às finalidades essenciais do ente instituidor.

A imunidade recíproca:

1. Não é benefício fiscal.
2. Não é isenção.
3. É limitação constitucional ao poder de tributar.

Portanto, fundações públicas não se sujeitam, como regra, à incidência de impostos sobre atividades relacionadas à sua finalidade institucional.

Contudo, quando exercem atividade econômica em regime concorrencial, a jurisprudência do STF admite tributação, em respeito ao princípio da livre concorrência.

4. Fundações privadas e a imunidade condicionada

Diferentemente das fundações públicas, as fundações privadas não são automaticamente imunes.

A Constituição prevê, no art. 150, VI, “c”, imunidade para:

Instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.

Essa imunidade depende do cumprimento dos requisitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, que exigem:

1. Não distribuição de lucros;
2. Aplicação integral dos recursos na atividade-fim;
3. Escrituração contábil regular.

Logo, a imunidade das fundações privadas é:

1. Condicionada,
2. Fiscalizável,
3. E permanentemente revisável.

A jurisprudência consolidou entendimento de que a imunidade alcança impostos, mas não necessariamente contribuições sociais, salvo quando houver previsão específica.

5. A Reforma Tributária e a nova estrutura do consumo

A EC 132/2023 promoveu profunda reestruturação do sistema tributário brasileiro ao:

1. Criar o IBS (Imposto sobre Bens e Serviços)
2. Criar a CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços)
3. Extinguir gradualmente ICMS, ISS, PIS e COFINS

O modelo adotado é de não cumulatividade plena com creditamento financeiro amplo.

Aqui surge o ponto de tensão para fundações.

6. A imunidade permanece, mas o sistema muda

A EC 132 preserva as imunidades constitucionais.

Contudo, o novo sistema opera com:

1. Incidência ampla sobre operações com bens e serviços;
2. Sistema de créditos financeiros;
3. Apuração baseada na cadeia econômica.

Isso significa que, ainda que a fundação seja imune na atividade-fim, ela poderá:

1. Suportar ônus tributário na aquisição de bens e serviços;
2. Precisar administrar créditos;
3. Ter impacto no fluxo de caixa.

A imunidade continua formalmente intacta. Mas a dinâmica operacional se torna mais complexa.

7. Impactos práticos nas fundações públicas

Para fundações públicas:

1. A imunidade recíproca permanece.
2. Contudo, operações realizadas com terceiros podem integrar cadeias tributáveis.
3. Contratos administrativos poderão sofrer reflexos indiretos da sistemática IBS/CBS.

Além disso, a distinção entre atividade institucional e atividade econômica tende a ganhar relevância estratégica.

8. Impactos nas fundações privadas de educação e saúde

Fundações privadas beneficentes, como hospitais filantrópicos e universidades comunitárias enfrentarão:

1. Maior exigência contábil;
2. Necessidade de segregação clara de receitas;
3. Controle rigoroso de destinação de recursos.

Possíveis pontos de judicialização futura:

1. Extensão da imunidade ao IBS e CBS.
2. Direito ao creditamento.
3. Incidência sobre atividades-meio.
4. Tratamento de serviços internacionais.

9. Riscos e necessidade de reestruturação preventiva

A Reforma Tributária inaugura uma fase de transição que exige:

1. Revisão estatutária;
2. Atualização de governança;
3. Compliance tributário reforçado;
4. Reavaliação de enquadramento como entidade beneficente (CEBAS, quando aplicável).

Fundações que não se adequarem poderão enfrentar:

1. Autuações fiscais;
2. Questionamentos sobre imunidade;
3. Impacto financeiro inesperado.

10. Em resumo:

Fundações públicas continuam amparadas pela imunidade recíproca constitucional.

Fundações privadas mantêm imunidade condicionada, desde que cumpram rigorosamente os requisitos legais.

A Reforma Tributária não extingue essas garantias, mas altera substancialmente o ambiente operacional em que elas se inserem.

O desafio que se impõe não é meramente tributário.

É estrutural.

É contábil.

É estratégico.

A nova ordem fiscal exige das fundações, públicas e privadas, não apenas adequação normativa, mas inteligência jurídica contínua.